Noelina: Encontre este fallo es del IPS pero es un antecedente. Espero te sea de utilidad.
stella
Pensión. Derecho del nieto bajo guarda judicial del abuelo. Madre viva y padre desconocido. Estado de desnutrición del menor posterior al fallecimiento del abuelo. Régimen de la Pcia. de Buenos Aires. Interpretación del art. 34 inc. 1, d) y 2 del Dto. 9650 que establece requisito de orfandad de padre y madre. Equidad.
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Causa: “Silva, Gloria Argentina c/ Ministerio de Economía IPS s/ pretensión anulatoria”
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Nicolás, 3/2/11.
1. A los fines de interpretar la ley, debe darse preeminencia al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios generales del derecho, buscando superar una interpretación basada exclusivamente en la literalidad de la norma y evitar, de tal modo, consecuencias notoriamente injustas.
2. Una de las definiciones dadas al término orfandad es la “falta de ayuda, favor o valimiento en que una persona o cosa se encuentran” y siendo esa la situación en la que se encontraba el menor en vida de su abuelo, antes que éste se hiciera cargo de su guarda asistencial y siendo ese el estado en que se encuentra ante su ausencia, debe ser considerado huérfano en los términos del artículo 34 inciso 2 del decreto ley Nº 9650/80, por haber dependido económica y asistencialmente de su abuelo fallecido.
3. Si bien el nieto que sí posee madre y a cuyo cargo se encuentra, no puede ser encuadrado literalmente en las previsiones legislativas del decreto ley 9650/80 como nieto huérfano de padre y madre, en orden a la justicia, cabe imponer a la situación planteada la modulación de la norma invocada bajo el prisma de la equidad, instrumento de humanización de la ley en función de los méritos del sub discussio, es decir, merituando la realidad (art. 39 inc. 3 CPBA). Y en tal solución reconocer el derecho a pensión del menor derivado del fallecimiento de su abuelo (art. 1071, 1198 CC).
4. Razones de equidad obligan al respeto del derecho social de índole constitucional a fin de no ser regresivos respecto de los derechos sociales en pleito.
5. Estando acreditado que quien reclama la pensión es un menor de edad, enfermo crónico de desnutrición al tiempo de la demanda –situación no controvertida por su contrincante-, con falta de reconocimiento paterno, con una madre asistida socialmente y con un núcleo familiar que se vio sustancialmente afectado ante la pérdida del abuelo que con su jubilación sostenía el hogar, comprensivo de los cuidados del menor, que bajo las condiciones económicas escasas de la madre el menor se encuentra en situación de grave peligro al no poder cubrirle sus necesidades más elementales, corresponde reconocer el derecho a pensión atento las particularidades que el caso presenta.
ANTECEDENTES
I. A fs. 8/13 vta. obra la demanda interpuesta por la señora Gloria Argentina Silva (en representación de su hijo menor G. A. S.) pretendiendo se declare la nulidad de la Resolución nº 587628 (de fecha 17-04-2008) dictada por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires y por la que le fue rechazado el otorgamiento de una pensión por fallecimiento de su abuelo Isabelino Silva, considerando que se han violado derechos de raigambre constitucional (artículo 14 bis CN, 39 CPBA y tratados internacionales de Derechos Humanos).
Asimismo, solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 34 inciso 1, d) y 2 del decreto ley nº 9650/80 por afectar derechos de carácter constitucional.
Explica que el menor, su madre y el fallecido Isabelino Silva convivían utilizando como sustento económico de la familia los ingresos de este último, quien percibía -hasta su muerte, el 19 de agosto de 2005- una jubilación por invalidez.
Aclara que el padre de G. A. S. falleció, y que el niño sufre un cuadro de desnutrición crónica, situación agravada a la muerte del abuelo, ya que tal situación puso en crisis económica al grupo nuclear, contando únicamente con un Plan de Jefa de Familia de Pesos Ciento Cincuenta ($.150).
Aduce que ello llevó a la actora a solicitar el beneficio de pensión, que fue denegado por el IPS por no encuadrar en la normativa que establece su procedencia en los casos en que el nieto se encuentre en situación de orfandad.
Funda en derecho, argumenta la inconstitucionalidad de la norma aplicada por la demandada, hace reserva de caso federal, ofrece prueba y peticiona.
II. Corrido traslado, a fs. 28/32, se presenta a contestar demanda la Fiscalía de Estado, solicitando su rechazo, realizando las formales negativas de rigor, argumentando que la demandada sólo cumplió con la ley que establece como requisito para el reconocimiento del beneficio que los nietos se encuentren huérfanos de padre y madre, extremo que no se da en las presentes, como expresamente lo reconoce la madre del menor.
Sostiene la improcedencia de los agravios constitucionales del actor, ofrece prueba, plantea reserva de caso constitucional y peticiona.
III. Realizada la audiencia del artículo 41, cuya acta consta a fs. 38, se produjo la prueba declarada conducente y aceptada; presentados los alegatos, la jueza dicta sentencia en fecha 25 de junio de 2010 (fs. 72/81), resolviendo rechazar el planteo de inconstitucionalidad realizado por la accionante, así como también denegando la pretensión anulatoria de las resoluciones emanadas del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires.
Refiere la a quo a una comunicación al Poder Ejecutivo bonaerense para que arbitre los medios necesarios para otorgar una pensión graciable a la madre del menor.
Para así resolver, considera acreditado en autos que, iniciada la tramitación de pensión por el fallecimiento de Isabelino Silva ante el Instituto de Previsión Social (IPS), dicho organismo denegó el pedido mediante Resolución nº 368605 de fecha 15 de febrero de 2007, sosteniendo que el artículo 34 del decreto ley nº 9650/80 no permite tal otorgamiento.
Señala que se encuentra probado que el menor G. A. S. se encontraba bajo guarda judicial de su abuelo -el fallecido Isabelino- manteniendo la patria potestad su madre, lo que surge de la causa “Silva, Isabelino s/ Guarda Asistencial”.
Por su parte, refiere que -de los testimonios brindados en autos-, resulta que el menor se encontraba a cargo de su abuelo, que actualmente vive con su madre, que el niño padece desnutrición, que es muy flaquito y que la situación económica familiar es mala, que habitan una casa otorgada por el Municipio, que son beneficiarios de ayuda social y que se alimentan en el comedor de la escuela, siendo desconocida la identidad del padre.
Transcribe el contenido de la norma aplicada por la demandada para rechazar la pensión, que -en su artículo 34- establece que el beneficio será otorgado a los nietos del fallecido, siempre que fueran huérfanos de padre y madre, hasta los dieciocho (18) años de edad.
Dicho ello, y entendiendo que la norma fue correctamente aplicada por la accionada, siendo claro su contenido, procede a recordar los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que consideran que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes es la última herramienta a la que deben recurrir los jueces.
Luego afirma que: “la condición referida (huérfano de padre y madre) no constituye un ejercicio irrazonable de las prerrogativas del Poder Legislador para fijar las políticas de discernimiento del derecho a la pensión por muerte del beneficiario, desde que sólo a él compete valorar las circunstancias de oportunidad, mérito y conveniencia al respecto. Por lo demás tampoco cercena el derecho a la seguridad social que establece la Constitución Nacional en su artículo 14 bis, ni aparece como irrazonable reglamentación de dicho derecho desde que cabe concluir, al respecto, que la norma atacada impone el requisito de orfandad de padre y madre, pues en la normalidad y generalidad de los casos, son los padres, los que en vida, sostienen a sus hijos menores, y huelga señalar, las leyes son normas de carácter general que legislan para la generalidad de los casos.”
Considera que existen otros planes asistenciales, tanto en la órbita provincial como nacional, para hacer frente a la situación del menor; para, finalmente, rechazar la pretensión de declaración de inconstitucionalidad del artículo 34 del decreto ley nº 9650/80.
Sostiene que, del antedicho rechazo de inconstitucionalidad de la norma aplicada por el IPS, surge la confirmación de legalidad de la Resolución que denegó el beneficio.
Ingresa luego al tratamiento de la grave problemática social de la familia accionante, entendiendo que existen derechos constitucionales en juego que hacen necesaria la intervención del Estado Provincial a través de los programas y planes sociales; en especial, entiende procedente el otorgamiento de una pensión no contributiva prevista en la Ley nº 10.205, o un subsidio económico para solventar las carencias alimentarias, todo ello, con la urgencia del caso. Destaca que esta pretensión no le ha sido planteada a la Administración en su sede, entendiendo por ello que no existe un incumplimiento achacable a la Provincia, más allá de la necesidad de encontrar una solución a la problemática social evidenciada en autos.
IV. Notificada a las partes la sentencia de Primera Instancia, se presenta el actor (en escrito obrante a fs. 90/95 vta.) interponiendo formal recurso de apelación contra el decisorio de grado, por causarle -sostiene- gravamen irreparable.
El primer agravio se dirige a impugnar la afirmación de la jueza referida a la claridad de la norma aplicada por considerar que se debió utilizar otro criterio interpretativo de la ley. Así, plantea que la interpretación literal efectuada en la sentencia produce un efecto que se encuentra en contradicción con el fin y espíritu del instituto previsional en juego, destinado a garantizar el derecho alimentario establecido en favor de las personas que, en vida del trabajador fallecido, estaban a su cargo.
Afirma al respecto el apelante que: “Desconocer el derecho a pensión del nieto, porque no es huérfano de padre y madre como establece la ley, es en el caso concreto de autos, contrario al fin y espíritu del derecho a pensión invocado. Los efectos de la interpretación literal realizada se ven agravados precisamente por el carácter alimentario de la prestación que deniega y el carácter previsional de la norma en juego.”
Expone que la crítica del método literal de interpretación normativa se complementa con el desarrollo de otros métodos que -según el actor- debió utilizar la a quo para resolver el caso como la interpretación finalista, extensiva o histórica, citando jurisprudencia de la Corte Suprema en la que el Máximo Tribunal de Justicia, en materia previsional, se apartó de los límites expresos expuestos en la letra de la ley.
Como segundo argumento, el agraviado considera que la sentencia debe ser revocada pues -al realizar el análisis de constitucionalidad propuesto en la demanda- efectúa un estudio de la norma impugnada sin considerar la totalidad del ordenamiento jurídico y los efectos que su aplicación generan en el presente caso. Impugna también que haya afirmado la sentenciante que la peticionada declaración de inconstitucionalidad afectaría el principio de división de poderes.
Luego de repasar los argumentos de un precedente de nuestra Corte Suprema de Justicia nacional, sintetiza su segundo agravio afirmando que: “se agravia que no declare la inconstitucionalidad de la norma del art. 34, inc 1, d) y d de la ley 9650/80 t.o. decreto 600/94 porque la considere razonable en si misma, sin ponderar las circunstancias particulares del caso concreto y el resultado disvalioso y contrario a los principios y derechos constitucionales invocados”.
El tercer y último agravio consiste en impugnar lo resuelto por la a quo en el punto VII, planteando que, si bien evidencia responsabilidad y compromiso por parte del Magistrado, los montos de las pensiones graciables son exiguos e insuficientes.
Corrido traslado, el recurso es replicado por la contraparte en escrito obrante a fs. 106/109, sosteniendo los argumentos ya expuestos al contestar la demanda y destacando la correcta argumentación jurídica desplegada por la jueza de grado para sostener la constitucionalidad de la norma impugnada.
V. En escrito obrante a fs. 98/101 se presenta el apoderado de la Fiscalía de Estado y deduce recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, en cuanto dispuso comunicar al Poder Ejecutivo Provincial para que arbitre los medios necesarios a efectos de otorgar una pensión graciable en los términos del artículo 1 inciso c de la Ley nº 10.205 a la madre del menor Gabriel Silva o, en su defecto, el otorgamiento de un subsidio a fin de solventar una dieta que cubra sus necesidades básicas de alimentación, manutención y asistencia integral.
El primer agravio se dirige a sostener que la decisión apelada viola el principio de congruencia, al ordenar el otorgamiento de otros beneficios no peticionados en la demanda por el actor.
Entiende que los límites del sentenciante se encuentran restringidos por las pretensiones de las partes, no pudiendo fallar más allá de lo pedido, ni fuera de sus pretensiones.
Afirma que la vulneración de dicho postulado que impone al juez resolver de conformidad con las pretensiones deducidas en el presente juicio, determina la nulidad de la decisión judicial que incurre en el referido vicio.
Recuerda que, en la sentencia, se expresó claramente que a la Provincia demandada no le fue presentado requerimiento, en momento alguno, para acceder en el sentido indicado, concluyendo que la jueza: “falló por fuera de la materia del proceso, y al hacerlo avasalló el derecho de defensa de la Provincia de Buenos Aires. Consecuentemente la decisión impugnada resulta absolutamente nula por incongruente (ya que sobrepasó la pretensión cautelar actora sometida a juzgamiento, conforme había quedado trabada la cuestión), y por emanar de quien no tenía competencia para expedirse sobre la cuestión que finalmente abordó.”
Como segundo argumento, el agraviado sostiene que la sentenciante se entrometió en la órbita del Poder Ejecutivo desconociendo aquellas facultades propias de la Administración que fueron reconocidas por el legislador.
Entiende el representante fiscal que es la Administración Provincial quien debe evaluar la prueba que acredite el cumplimiento de los extremos fácticos que habilitan el otorgamiento de las pensiones graciables u otros beneficios sociales o asistenciales.
Finalmente, considera que existe una violación del derecho de defensa en juicio y de la garantía de debido proceso de la Provincia de Buenos Aires, ya que la demandada en autos no fue la Administración Bonaerense, sino el Instituto de Previsión Social, quien tiene personalidad jurídica propia y goza de autarquía reconocida por ley.
Corrido traslado del recurso, se presenta el actor a fs. 116/118 y expresa su consideración en sostén de la decisión de la a quo y por la que el demandado interpusiera apelación.
VI. Corrida vista de las actuaciones a la Asesoría de Incapaces del Departamento Judicial Pergamino, se presenta la Dra. María del Huerto Laguía, quien (fs. 121) se manifiesta en favor del rechazo del recurso interpuesto por el Fisco, destacando la corrección de la decisión a la que arribara la sentenciante en autos, considerando de especial interés la protección de los derechos del menor.
En este estado, llamados autos para resolver a fs. 125, la Cámara estableció la siguiente:
CUESTIÓN:
¿Es justa la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión, el Juez Dr. Schreginger dijo:
I. Corresponde tratar en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora, ya que el resultado del mismo podrá determinar la suerte del interpuesto por la demandada.
En el caso concreto la actora ha solicitado el otorgamiento del beneficio de pensión al niño Gabriel Alcides Silva como consecuencia del fallecimiento de su abuelo Isabelino Silva, quien tenía su guarda asistencial (fs. 48/50 de la causa 19.200 caratulada “Silva, Isabelino s/ guarda asistencial" que tramitara ante el Juzgado de Paz de Colón y confirmación a fs. 87/87 vta. en causa nº 8640 caratulada “Juzgado de Paz (menor Gabriel Alcides Silva) s/ confirmación de guarda social - Colón” del Tribunal de Menores del Departamento Judicial Pergamino), planteando la inconstitucionalidad del artículo 34 inciso 1 d) y 2 del decreto ley nº 9650/80 en cuanto establece que -para gozar de pensión- debe tratarse de nietos huérfanos de padre y madre, hasta los dieciocho (18) años de edad.
Considero que, en autos, la solución a la que cabe arribar implica admitir la pretensión de la parte actora, pero sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma, aplicando los principios informadores de la seguridad social, tal como fue resuelto por la propia SCBA en sentencia del 20 de mayo de 2009 en la causa B. 60.811, “L., M. J. contra Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa”.
En el precedente invocado se tuvo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 39 inciso 3 in fine de la Constitución Provincial, la interpretación dada en materia de seguridad social -de la misma manera que respecto del trabajador- juega a favor del beneficiario (entiendo, también, de quien requiere cobertura).
En dicho caso la SCBA tuvo en cuenta la necesidad de dar preeminencia, a los fines de interpretar la ley, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios generales del derecho, buscando superar una interpretación basada exclusivamente en la literalidad de la norma y evitar, de tal modo, consecuencias notoriamente injustas.
En autos es necesario verificar los hechos de la causa que no fueron desconocidos, o quedaran reconocidos luego de la sentencia, a saber: el carácter de nieto de Gabriel Alcides Silva, el fallecimiento de su abuelo (fs. 17 del expediente administrativo nº 21557-042736/06), la guarda judicial con fines sociales en cabeza del abuelo (fs. 48/50 de la causa 19.200 caratulada “Silva, Isabelino s/ guarda asistencial" que tramitara ante el Juzgado de Paz de Colón y confirmación a fs. 87/87 vta. en causa Nº 8640 caratulada “Juzgado de Paz (menor Gabriel Alcides Silva) s/ confirmación de guarda social - Colón” del Tribunal de Menores del Departamento Judicial Pergamino), el estado de desnutrición crónica descripto en el certificado médico (obrante a fs. 245 del expediente administrativo nº 21557-042736/06), la cobertura médica dispuesta -respecto del actor- como consecuencia de la guarda de su abuelo (oficio de fs. 92/96 en expediente nº 19200 “Silva, Isabelino s/ guarda asistencial" ante el Juzgado de Paz de Colón), la falta de recursos de su madre (prueba testimonial de fs. 42/44 vta.), la constitución del núcleo familiar, en el cual el abuelo era la cabeza del mismo (informe de la trabajadora social de fs. 38/40 del expediente nº 19200 “Silva, Isabelino s/ guarda asistencial" ante el Juzgado de Paz de Colón).
En este contexto cabe interpretar el término orfandad -con la que cabe calificar la relación del menor con su abuelo- para luego determinar el sentido y alcance de la norma previsional bajo examen [artículo 34 inciso 1 d) e inciso 2)].
Para ello cabe recurrir a similar tamiz que utilizaran el Juez de Paz de Colón -para otorgar- y, luego, el Juez de Menores de Pergamino -para confirmar- la guarda asistencial de Gabriel Alcides.
Recordemos que una de las definiciones dadas al término orfandad es: “Falta de ayuda, favor o valimiento en que una persona o cosa se encuentran” (fuente página web: www.rae.es).
Claramente esa es la situación en la que se encontraba el menor en vida de su abuelo, antes que éste se hiciera cargo de su guarda asistencial y, con mayor razón, es el estado en el que se encuentra actualmente ante su ausencia.
El abuelo era, prácticamente, la única fuente de ingresos del grupo familiar, y de él dependía la manutención del menor.
Por otro lado, la necesidad de continuidad en la protección del menor se acentúa frente a la exigencia de brindarle una adecuada cobertura de salud, por profesionales que lo controlen con cierto grado de permanencia, teniendo en cuenta los problemas de desnutrición crónica denunciados.
En tales términos cabe entender que el menor Gabriel Alcides Silva debe ser considerado huérfano en los términos del artículo 34 inciso 2 del decreto ley nº 9650/80, por haber dependido económica y asistencialmente de su abuelo fallecido.
Por ello, postulo que corresponde admitir la apelación actoral, hacer lugar a la pretensión anulatoria incoada contra las decisiones del Instituto de Previsión Social impugnadas (Resolución nº 568605 del 15 de febrero de 2007 y nº 587628 del 17 de abril de 2008, ambas del Directorio del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires), revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la pensión solicitada a favor de Gabriel Alcides Silva desde el 19 de agosto de 2005 (fecha de fallecimiento del Sr. Isabelino Silva), y ordenando el pago de los haberes devengados desde dicho deceso y hasta la regularización de su alta previsional, con más un interés que se calculará desde el momento en que cada mensualidad se hizo exigible y hasta el pago efectivo, a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones a treinta (30) días vigente en los distintos lapsos temporales de aplicación (artículos 163 Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 63 del CCA).
De admitirse lo que postulo en el párrafo anterior, los agravios actorales [vinculados con la inconstitucionalidad de la norma (pedida por la accionante y rechazada por la a quo) y con la impugnación lo resuelto por la a quo en el punto VII del decisorio de grado] pierden virtualidad, por lo que considero no deben ser analizados.
II. En cuanto a la apelación interpuesta por el demandado, planteando la incongruencia y el exceso en la decisión de la a quo al ordenar al Poder Ejecutivo el otorgamiento de una pensión al menor, teniendo en cuenta la solución que postulo (admitiendo el recurso de apelación de la actora y revocando la sentencia de grado), considero que se torna innecesario su tratamiento.
III. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el estado de salud del menor denunciado en el expediente (fs. 9 de la demanda y certificado médico del 3 de julio de 2007, fs. 245 del expediente administrativo nº 21557-042736/06), considero que resulta oportuno poner en conocimiento tales circunstancias al Poder Ejecutivo (Ministerio de Desarrollo Social, Subsecretaría de Niñez y Adolescencia), y a la Asesoría de Incapaces Departamental, con adjunción de copias autenticadas de la documentación referida.
IV. Respecto de las costas, considero que deben ser impuestas en el orden causado (artículo 51 apartado 1 del CCA).
ASÍ VOTO.
La Jueza Dra. Valdez dijo:
Partiendo de los antecedentes descriptos, interpreto que resulta conveniente comenzar el análisis de la cuestión, por el del remedio actoral y que la que resolverá el caso se centra en el alcance del artículo 34 incisos 1 d d y 2 del decreto ley 9650/80, adelantando desde ahora que adhiero a la solución propuesta de revocar la sentencia y acceder a la pretensión fondal, por lo que no será analizado, por innecesario, el remedio de la demandada.
I.- El causante, jubilado por invalidez, conforme constancias del expediente administrativo del IPS bonaerense nº 021557-042736-06-000 folio183, tuvo bajo su guarda a su nieto Gabriel Alcides Silva, titular del DNI 41.316.368, clase 1998 (ver expediente de guarda judicial nº 8640 reservado), por quien su madre Gloria Argentina Silva ha demandado en este pleito buscando obtener la anulación del acto administrativo que rechazara la solicitud del beneficio derivado y por ende, su otorgamiento (Resolución nº 587628 del 17 de abril de 2008 v. folio 195 del expediente administrativo citado).
La demanda se entabló con apoyo en los artículos 14 bis, 17, 19, 28, 31 de la CN, 39 de la CPBA, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (arts. 7, 11, 16, 22, 25), en la Convención sobre Derechos del Niño (art. 26), cuestionando la inconstitucionalidad del artículo 34 inc. 1 d y 2 del decreto ley 9650/80.
Resistida la pretensión por parte del representante legal de la demandada y producida la prueba, se dictó sentencia con los alcances descriptos ut-supra.
II.- Ahora bien, tres son los agravios para analizar: la interpretación de la norma efectuada, la no declaración de inconstitucionalidad de la norma y la insuficiencia de lo dispuesto en relación a la pensión graciable dado lo exiguo de sus montos.
Despejaré en primer término el achaque respecto de la invocada inconstitucionalidad.
La actora, por su parte, se agravió en tanto la Magistrada consideró a la norma como razonable en sí misma, sin ponderar las circunstancias particulares del caso concreto y el resultado que entiende la parte como disvalioso y contrario a los principios y derechos constitucionales.
Coincidiendo con la a-quo, es doctrina corriente del Alto Tribunal Federal que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones a encomendar a la jurisdicción, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho que invoca la pretensora (conf. CSJN, 288;325; 290:83;292:190; 301:962; 306:136, entre otros).
Por lógica de tal principio, se deriva que un planteo de esa índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido.
De la lectura de la exposición del memorial sobre el tema de fs. 94/95 –punto 2-, que de algún modo reedita el planteo introducido en el escrito inicial de fs. 8/13, en las que se pretendiera introducir la tacha de inconstitucionalidad de los incisos 1 letra d y 2 del artículo 34 del decreto ley 9650/80, se advierte que no se configura un reparo tal en orden a una correcta tacha de invalidez del articulado, por cuanto la actora no ha demostrado un perjuicio derivado de una efectiva colisión entre la norma invocada y la Carta Magna.
De manera que, no correspondiendo a los jueces efectuar declaraciones generales o abstractas (F: 2:253; 12:372; 24:248: 94:444, entre otros), entiendo no debe accederse al agravio sobre la denegatoria a la declaración de inconstitucionalidad requerida.
III.- Conviene avanzar el desarrollo argumental con la cita textual de la norma: “ARTÍCULO 34.- (Texto según Ley 10754). En caso de muerte o fallecimiento presunto declarado judicialmente del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, se otorgará pensión a las siguientes personas: (…)
El beneficio de pensión será gozado en concurrencia con:
a) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas últimas siempre que no percibieran haberes en concepto de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que otorga la presente, hasta los dieciocho (18) años de edad.
b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante en forma habitual y continuada durante los diez (10) años inmediatamente anteriores a su deceso, que a ese momento hubieran cumplido la edad de cincuenta (50) años y se encontraren a su cargo siempre que no desempeñaren actividad lucrativa alguna, carezcan de bienes que produzcan rentas, si percibieran haberes en concepto de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo en estos últimos supuestos, que optaren por la pensión que otorga la presente.
c) Las hijas viudas y las hijas separadas de hecho o divorciadas por culpa exclusiva del marido que no percibieran prestación alimentaria de éste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que no percibieran haberes en concepto de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que otorga la presente.
d) Los nietos solteros, las nietas solteras y las nietas viudas, estas últimas siempre que no percibieran haberes en concepto de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que otorga la presente, todos ellos huérfanos de padre y madre, hasta los dieciocho (18) años de edad.
2) (Texto según Ley 10413). Los hijos y nietos de ambos sexos en las condiciones del inciso anterior.”
En la causa quedó demostrado que el menor Gabriel Alcides Silva, de actualmente 12 (doce) años de edad, convivía con su madre y abuelo materno al tiempo de fallecer este último, y que el Sr. Silva era quien contenía y sostenía económicamente en forma primordial al núcleo familiar en la medida de sus posibilidades, escasas al parecer por cierto, dada la enfermedad del niño.
Por lo tanto, estamos en el caso de un menor de edad (v. fs. 5 de autos y folio 14 del expediente administrativo), enfermo crónico de desnutrición al tiempo de la demanda –situación no controvertida por su contrincante- (folio 245 del expediente administrativo), con falta de reconocimiento paterno, con una madre asistida socialmente y con un núcleo familiar que se vio sustancialmente afectado ante la pérdida del abuelo que con su jubilación sostenía el hogar, comprensivo de los cuidados del menor (ver testimoniales fs. 42/44), que actualmente bajo las condiciones económicas escasas de la madre, el menor se encuentra en situación de grave peligro al no poder cubrirle sus necesidades más elementales, es decir, en una situación de riesgo de subsistencia y atención en la salud de Gabriel Alcides Silva.
Entiendo que pese al desamparo sufrido, el nieto que sí posee madre y a cuyo cargo se encuentra, no puede ser encuadrado literalmente en las previsiones legislativas del decreto ley 9650/80 como nieto huérfano de padre y madre, pero que, en orden a la justicia, cabe imponer a la situación planteada la modulación de la norma invocada bajo el prisma de la equidad, instrumento de humanización de la ley en función de los méritos del sub discussio, es decir, meritando la realidad (art. 39 inc. 3 CPBA). Y en tal solución sí reconocer el derecho a pensión del menor Gabriel Alcides Silva (art. 1071, 1198 CC).
Interpreto que en este caso, tales razones -de equidad- obligan al respeto del derecho social de índole constitucional, como el que se encuentra en juego, a fin de no ser regresivos respecto de los derechos sociales en pleito (CCAT I, Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 26 de junio de 2002, “Sánchez Claudia c/ Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003 C, 617; LL 2003 D, 484).
No obstante, vale aquí reproducir lo advertido por la SCBA en la causa que citara el colega preopinante B 60.811: “La adopción en el caso del criterio apuntado no implica abrir una puerta a la posibilidad de la existencia de una sucesión interminable de beneficiarios, como afirma la demandada, con sustento en que el derecho pensionario no resulta transferible por vía sucesoria (art. 49 del dec. Ley 9538/1980).”
Además pondero la justicia social para concluir en la propuesta decisiva, la que la CSJN ha calificado como “la justicia en su más amplia expresión” dirigida a “ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización” (conf. “Bercaitz, Miguel A. s/ Jubilación” F: 289:430 citado por Carlos S. Fayt en “Evolución de los Derechos Sociales: Del reconocimiento a la exigibilidad. El Legado del Siglo XX y los Desafíos del Siglo XXI. La Ley, Bs. As., 2007, pág. 71).
El mismo Dr. Fayt refiere en el opus citado que “los derechos contenidos en la tercera parte del artículo 14 bis pertenecen a la categoría de los derechos de la seguridad social, entendida ésta como “respuesta contemporánea a aquellas demandas de protección del hombre y de su grupo familiar, ante la aparición de contingencias sociales (de carácter biológico, patológico o económico sociales). En tal sentido, se ha dicho que el nivel de atención que el Estado presta a las contingencias de la salud, la ancianidad y las necesidades básicas de las personas y la familia, es un indicador del grado del desarrollo moral del país.”
En tal dirección, el Estado Provincial tiene prescripta obligaciones en materia de derechos sociales, a los fines de hacer efectiva, como en el caso, la tutela en juego (art. 36 incs. 1, 2, 5, art. 36 inc. 8, art. 39 inc. 3, art. 56 CPBA).
IV.- Por las consideraciones expuestas, adhiero a la proposición de revocar la sentencia, anulando la Resolución nº 587628 del 17 de abril de 2008 del IPS y reconociendo el derecho a pensión a favor de Gabriel Alcides Silva, atento a las particularidades que su caso presenta. Y ante ello, deviene innecesario ingresar al análisis del tercer agravio de la actora apelante y de los agravios de la parte accionada. Tal solución conlleva el reconocimiento de los haberes devengados desde el día siguiente al de la muerte del beneficiario original, con una tasa de interés que se calculará desde el devengamiento de cada mensualidad hasta el efectivo pago, a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones a treinta días, vigente en los distintos lapsos temporales de aplicación. La suma que arroje la liquidación que oportunamente se practicará, se abonará en el plazo de 60 (sesenta) días de quedar firme la misma (art. 163 y 215 CPBA). Las costas se impondrán por su orden (art. 51 ap. 1 CCA según Ley 13.101).
ASÍ VOTO.
A la cuestión, el Juez Dr. Cebey expresó:
Compartiendo lo expuesto por el Dr. Schreginger VOTO en idéntico sentido.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara RESUELVE:
1ºAdmitir el recurso de apelación de la actora, revocar la sentencia de Primera Instancia, hacer lugar a la pretensión anulatoria incoada contra las decisiones del Instituto de Previsión Social impugnadas (Resolución nº 568605 del 15 de febrero de 2007 y nº 587628 del 17 de abril de 2008, ambas del Directorio del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires), y hacer lugar a la pensión solicitada en favor de Gabriel Alcides Silva desde el 19 de agosto de 2005 (fecha de fallecimiento del Sr. Isabelino Silva), y ordenando el pago de los haberes devengados desde dicho deceso y hasta la regularización de su alta previsional, con más un interés que se calculará desde el momento en que cada mensualidad se hizo exigible y hasta el pago efectivo, a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones a treinta (30) días vigente en los distintos plazos de aplicación (artículos 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 63 del CCA);
3º Poner en conocimiento del Ministerio de Desarrollo Social, Subsecretaría de Niñez y Adolescencia, Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, mediante oficio, y a la Asesoría de Incapaces del Departamento Judicial Pergamino, lo señalado en el apartado III. del primer voto, con adjunción de las copias autenticadas allí señaladas;
4ºTener presente el caso constitucional planteado por la demandada a fs 101.
5ºImponer las costas por su orden (artículo 51 apartado 1ºCCA según Ley nº13101);
6ºRemitir los autos al Juzgado de origen para que, oportunamente, practique la regulación de honorarios correspondiente.
Regístrese. Notifíquese por Secretaría a las partes, y a la Asesoría de Incapaces (artículo 135, último párrafo, del CPCC, por remisión del artículo 77 del CCA).
Líbrese el oficio dispuesto en el punto 3º del Resuelvo, por Secretaría. Oportunamente, devuélvanse.- MARCELO JOSÉ SCHREGINGER,CRISTINA YOLANDA VALDEZ, DAMIÁN NICOLÁS CEBEY.
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