Aquí te paso un artículo al respecto publicado en cronista el 23-04-12
La intimación a jubilarse del trabajador comprendido en un régimen diferencial
En nuestro país la modalidad contractual común que vincula al trabajador con el empleador es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, cuya duración teórica se prolonga hasta que el trabajador "se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y de años de servicios" (Ley de contrato de trabajo, artículo 91) Sin embargo, ambas partes o cualquiera de ellas pueden finalizar la relación laboral mediante algún medio admitido por la ley: renuncia, despido o extinción por mutuo acuerdo, antes del término teórico señalado, situación prevista mediante la salvedad formulada en la última parte del artículo 91 de la LCT, que expresa: "salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley"
La ley dispone que "Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la Ley 24241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo, hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por el plazo máximo de un año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo,, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales (LCT, artículo 252, párrafos primero y segundo, texto según la Ley 24347)
El legislador ha facultado al empleador para intimar al trabajador cuando éste reuniera los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones previstas por la ley jubilatoria. Sin embargo, una norma reglamentaria de la Ley de jubilaciones 24241, acota la posibilidad al supuesto en que el trabajador pueda acceder a la prestación básica universal. En efecto, el Decreto 679/95 establece que "El empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 del régimen de contrato de trabajo cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) salvo el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley 24241" (artículo 5° del decreto citado)
Los requisitos para acceder a la PBU establecidos por el artículo 19 de la Ley 24241 son los siguientes: 1.- Edad: 65 años el hombre, y 60 años la mujer, aunque ésta puede optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 años, opción a la que la habilita el segundo párrafo del artículo 19 de la ley citada. 2.- Tiempo de servicios: 30 años de servicios con aportes computables en uno o más regímenes comprendidos en el sistema de reciprocidad.
La norma reglamentaria, al precisar que el empleador podrá intimar al trabajador cuando éste reuniera los requisitos para obtener la PBU ha restringido esta posibilidad frente al texto legal que solamente exige que el trabajador "reuniere los requisitos para obtener una de las prestaciones de la Ley 24241"(LCT, art. 252) Se excluye así, la posibilidad de que el empleador intime al trabajador que esté en condiciones de obtener otro beneficio diverso del indicado en el texto reglamentario (por ejemplo, la prestación por edad avanzada, artículo 34 bis de la Ley 24241, agregado por la Ley 24347, artículo 3°) La constitucionalidad de la norma reglamentaria podría ser cuestionada por ser el resultado de un exceso del poder reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional (CN, artículo 99, inciso 2do.) cuestión que debería ser resuelta por los tribunales si fuera argumentada en juicio.
1. La edad de las mujeres
La norma las habilita a jubilarse con la edad de 60 años, pero les confiere la opción de continuar trabajando hasta los 65 años. No hay una norma que las obligue a notificar al empleador el ejercicio de esta opción. Por lo pronto, la continuidad en el trabajo superada aquella edad sin iniciar el trámite jubilatorio parecería indicarla. Sin embargo el empleador debería requerir a la trabajadora que ha cumplido la edad de 60 años que exprese si ejerce esta opción conferida por la norma, como un trámite previo a la intimación. Desde otra perspectiva, se puede interpretar que si el empleador intima a la trabajadora que ya tenga 60 años y 30 años de servicios con aportes a iniciar el trámite jubilatorio, ésta podría enervar la intimación manifestando su opción de continuar trabajando hasta cumplir los 65 años, y cuando cumpliera esta edad estaría en condiciones de ser intimada útilmente por el empleador (CNTrab, sala VIII, 8/05/2001, "Fugardo, Haydée c/ Cia de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A. s/ cobro de salarios" DT 2002-A, p. 104, sumario)
2. Trabajadores comprendidos en regímenes diferenciales
En consideración a las actividades desarrolladas por ciertos trabajadores, las que implican riesgo para la salud, se cumplen en condiciones insalubres u ocasionan un agotamiento prematuro, han sido establecidos diversos regímenes previsionales diferenciales que determinan menores requisitos de edad y a veces también de tiempo de servicios para acceder al beneficio jubilatorio.
La disminución de requisitos exigidos para acceder a la jubilación ha planteado si el empleador de un trabajador comprendido en un régimen previsional diferencial puede ejercer la facultad que confiere al empleador el artículo 252 de la LCT e intimar al trabajador comprendido en ese régimen a iniciar el trámite jubilatorio cuando reúna los requisitos determinados por el régimen diferencial o si por el contrario, la iniciación del trámite en ese caso, es optativo para el trabajador, el que podría aguardar a cumplir los requisitos indicados por el régimen general para iniciar el trámite mencionado y obtener la prestación previsional.
En diversas causas fue discutida esta cuestión; se trataba de acciones iniciadas por los trabajadores contra la intimación de la empleadora que les requería la iniciación del trámite jubilatorio con vistas a la disolución posterior del contrato de trabajo cuando obtuvieran el beneficio o transcurriera el plazo indicado por la ley (LCT, artículo 252) En estos juicios los trabajadores involucrados se desempeñaban en la actividad aeronáutica para la que fue establecido un régimen previsional diferencial. El supuesto indicado fue contemplado, entre otras actividades, por el Decreto 4257/68 que estableció que "Tendrá derecho a jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad, el personal que habitualmente realice tareas de aeronavegación con función específica a bordo de aeronaves, como piloto, copiloto, mecánico, navegante, radiooperador, navegador, instructor o inspector de vuelo, o auxiliares (comisario, auxiliar de a bordo o similar)" (artículo 3° del decreto citado)
Algunos fallos recientes resolvieron que la norma establecía un derecho del trabajador comprendido en sus términos para acogerse al retiro anticipado y no configuraba una prohibición para continuar desempeñándose en sus funciones, por lo que el empleador no tiene derecho a intimar al trabajador para que inicie el trámite correspondiente a un retiro anticipado de la actividad, sino que la norma habilita al trabajador a seguir en sus funciones hasta que cumpla los requisitos establecidos por el régimen general (65 años de edad y 30 años de servicios con aportes)
En un caso, en el que un trabajador de 56 años que prestaba servicios como tripulante de cabina había sido intimado por la empresa de transporte aéreo empleadora a jubilarse por reunir las condiciones requeridas por la norma especial, siguiendo el análisis realizado por el Sr. Fiscal general de Cámara, se consideró que el art. 3° del Decreto 4257/68 establece un derecho de los trabajadores para acceder al beneficio jubilatorio con 30 años de servicios y 50 de edad , y que la norma es constitutiva de una opción de beneficio para los dependientes. También fue ponderado que la actividad aeronáutica está fiscalizada por la Fuerza Aérea Argentina, y que se realiza un control médico anual a efectos de corroborar la capacidad psicofísica y otorgar o renovar de modo anual la licencia o habilitación para el desempeño del trabajador, por lo que si hubiera una pérdida de la aptitud física o psíquica como consecuencia de un agotamiento prematuro provocado por la labor, la habilitación pertinente no se renovaría y ello determinaría la obligación del dependiente de cesar en su función,, habilitándose la extinción del contrato de trabajo con la empresa accionada. Igualmente se consideró que la interpretación de las normas que establecen un régimen diferenciado, debe efectuarse de modo positivo y siempre favorable a los intereses del dependiente, en virtud de la tesitura normativa de la disciplina del derecho del trabajo, plasmada no sólo en la favorable interpretación a que alude el artículo 9 de la LCT, sino también en el principio de continuidad referido en el artículo 10 de la misma ley, que exige resolver la controversia a favor de la subsistencia del vínculo laboral dependiente. La resolución ordenó a la empresa demandada abstenerse de formular intimaciones en los términos del artículo 252 de la LCT (fundándose en el artículo 3° del Decreto 4257/68) hasta tanto el trabajador no alcanzare la edad de 65 años prevista por el régimen general de jubilaciones de la Ley 24241 (CNTrab, sala IX, 06/06/2011, "De San Felix, Hugo c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ acción ordinaria de inconstitucionalidad" DT 2011, p. 2408)
El criterio que considera que es una facultad del trabajador optar por la jubilación anticipada que consagra el régimen diferencial del Decreto 4257/68 o esperar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el régimen general , siempre y cuando sus condiciones psicofísicas lo permitan, fue reiterado posteriormente (CNTrab, sala VI, 11/11/2011. "Ruiz, Daniel Horacio c/ Aerolíneas Argentinas s/ restablecimiento condiciones laborales") En el fallo se destacó que el sujeto de preferente tutela es el trabajador y que el principio protectorio condensado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, contiene reglas de aplicación, entre ellas, la de selección de la norma más beneficiosa, por lo que ante el confronte entre el artículo 3 del Decreto 4257/68 y el artículo 252 de la LCT, el Juez manifestó inclinarse por la primera (voto del Dr. Raffaghelli)
Sin embargo, un precedente anterior a los citados, expuso un criterio diferente. En esa ocasión, el fallo no coincidió con la interpretación que entendía que el Decreto 4257/68 consagraba solamente un derecho de opción a favor del trabajador, pues el artículo 252 de la LCT regla de modo expreso una facultad del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a algún beneficio previsional, y consideró" que la capacidad del trabajador se encuentra limitada a optar entre jubilarse en los términos del régimen especial - independientemente de la conducta del empleador- o en los del régimen general - siempre que con anterioridad el empleador no ejerciera su facultad extintiva en sentido contrario - " (voto del Dr. Guibourg. CNTrab, sala III, 23/05/2000. "Garabello, Pedro c/ Aerolíneas Argentinas S.A." DT 2000-B, p. 2351)
3. Conclusión
Surge de los antecedentes expuestos la existencia de dos criterios opuestos respecto del ejercicio de la facultad del empleador para intimar al trabajador al inicio del trámite jubilatorio con la consiguiente extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador obtenga el beneficio o haya transcurrido el plazo máximo que la ley establece (LCT, artículo 252) Para uno, la opción la tiene el trabajador que podrá optar por postergar el inicio de su trámite jubilatorio hasta que reúna los requisitos fijados por el régimen general (65 años de edad y 30 años de servicios) Para otro, la opción del trabajador solo puede ejercerla siempre que el empleador no lo haya intimado en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 252 de la LCT, norma que no contempla esa opción del trabajador comprendido en un régimen previsional diferencial. Ciertamente, la posición que entiende la existencia de una opción del trabajador favorece la permanencia de la relación laboral e interpreta la norma en un sentido más favorable al trabajador, pero la controversia aparece abierta a la interpretación. Es cierto además, que el derecho conferido al trabajador aparecerá interferido por la intimación del empleador si se considerara que la facultad de éste no resulta limitada por la opción del trabajador de jubilarse después (cuando llegue a reunir las condiciones indicadas por el régimen general) y que las consecuencias serán gravosas para el trabajador pues el régimen de compatibilidad adoptado por la ley jubilatoria no le permitirá ejercer aquellas tareas propias de la actividad en que acredita experiencia si se viera obligado a jubilarse por el régimen especial (Ley 24241, artículo 34) Aunque el trabajador no tenga la obligación de jubilarse por ese régimen, será el empleador quien lo impulse a hacerlo ante la perspectiva de la extinción de la relación laboral a una edad en que la posibilidad de conseguir otra ocupación es reducida. Finalmente, hay que señalar que subyace en esta cuestión el problema de la insuficiencia del haber jubilatorio para obrar como una prestación sustitutiva del ingreso del trabajador en actividad, penosa realidad que lleva al trabajador a tratar de postergar en lo posible el ingreso a la situación de pasividad.
La cuestión adquiere una dimensión especial en virtud de la reciente modificación del Régimen de Trabajo Agrario que confiere a los trabajadores el derecho de acceder a la jubilación ordinaria con 57 años de edad, sin distinción de sexo, en tanto acrediten 25 años de servicios con aportes (Ley 26427, artículo 78) por lo que el tema abarcará a un universo de trabajadores mayor , en una actividad en que las faenas del campo habrán sido tenidas en consideración para adoptar ese requisito de edad reducida y menor cantidad de años de servicios, lo que planteará el problema de la pertinencia del ejercicio de la facultad del empleador de intimar al trabajador a iniciar el trámite jubilatorio, cuando el trabajador agrario reúna los requisitos de edad y años de servicios establecidos por la nueva ley.
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